贾济东 胡扬|论我国反洗钱法域外适用的困境与出路
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论我国反洗钱法域外适用的困境与出路
作者：贾济东，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院教授、博士生导师；胡扬，北京师范大学法学院暨刑事法律科学研究院博士研究生
摘要：在办理涉外洗钱案件中，我国反洗钱法存在着与反洗钱刑法规范难以有效衔接、无法对等管辖境外机构和人员等问题。其根本原因在于我国反洗钱立法的被动性、保守性且欠缺体系性考量，以至于反洗钱法域外适用的合规性和有效性不足。在反洗钱监管理念由“规则为本”转向“风险为本”的国际背景下，我国已具备完善反洗钱法域外适用制度的理论和现实基础，应当遵循“风险为本”原则、合法性原则和对等原则，综合运用属地管辖、积极属人管辖和保护管辖等方式，完善我国反洗钱法域外适用制度并实现其预期功效。
关键词：反洗钱法；域外适用；对等原则；合规性；有效性
原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第二期第116至126页
2006年我国颁布第一部专门性反洗钱法律《中华人民共和国反洗钱法》（以下简称《反洗钱法》），整合了先前散见于法律、行政法规和部门规章中的反洗钱规定，填补了我国反洗钱法律体系的空白，标志着反洗钱工作向规范化、体系化迈进了关键的一步。目前我国已形成以《反洗钱法》为中心、以刑法规范和行政法律为补充、多层级规范性文件相互衔接的反洗钱法律体系，为遏制洗钱行为、维护金融安全提供了法律障。
然而，社会与科技的深刻变化对现代洗钱犯罪治理提出了新的要求。国际金融体系的发展、国家间经济依附性的增强加速了经济全球化进程，由此带来的国际金融风险难以避免。作为被类型化的金融犯罪之一，洗钱犯罪也不再局限于一国内部，其固有的易扩散性和隐秘性使之成为经济发展的“伴生风险”，电子化交易模式的便捷性使得跨境洗钱更易于得逞，洗钱犯罪的国际性愈发凸显。在我国全面深化对外开放的背景下，跨国洗钱犯罪日益增多，由于我国《反洗钱法》欠缺关于域外适用的规定，以至于对在境外侵害我国国家利益乃至国家安全的洗钱行为难以形成有效约束。有鉴于此，本文通过分析我国《反洗钱法》域外适用困难的成因，结合国际形势和国内需求，提出完善《反洗钱法》域外适用制度的构想。
一、我国反洗钱法域外适用的“内忧”与“外患”
（一）我国反洗钱法与反洗钱刑法规范难以有效衔接的“内忧”
从法律规范之间的逻辑关系来看，《反洗钱法》与反洗钱刑法规范之间是前置法与保障法的关系，作为保护性规范刑法以调整性规范为前提，由《反洗钱法》框定反洗钱刑法规范所保护的社会关系的内容。在管辖权的空间效力方面，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）明确规定以属地管辖为主，辅以属人管辖、保护管辖和普遍管辖的混合式管辖模式，赋予我国刑法域外适用的功能。反观我国《反洗钱法》却没有关于域外适用的规定，直接导致两法在调整和保护范围上不一致。没有调整性规范对社会关系内容的确定，刑法规范也就无从提供保护，无从充当“后盾”。预防性的监管控制措施与惩罚性的刑罚处罚措施之间缺乏贯通性，《反洗钱法》无法与《刑法》形成良性互动，这已成为制约反洗钱综合效能的关键性因素。
（二）我国反洗钱法不能对等管辖境外机构和人员的“外患”
在反洗钱领域，以商业银行为代表的传统金融机构承担大量反洗钱义务，可谓反洗钱工作机制的“神经末梢”，对金融机构反洗钱效能的发掘程度甚至会影响反洗钱整体工作的成败。因此，银行业一直是各国反洗钱监管的关键领域。随着我国改革开放的持续深化以及“一带一路”倡议的推进，我国金融机构为应对国际资本市场的需求而加快国际化进程，积极进行海外布局，与此同时，反洗钱合规的海外法律风险也不断暴露，导致我国金融机构的境外分支机构频遭外国司法机构的反洗钱监管和处罚。这不仅有损我国金融机构的声誉，使其“走出去”背负更大的压力，还会由于其反洗钱工作被外国司法机构过度干预，进而影响我国整体反洗钱战略布局。
更为严重的是，对于外国机构和人员在境外实施的侵害我国利益的洗钱行为，由于我国反洗钱法缺乏域外管辖的规定而无法对其进行有效管控。虽然对于在境外发生的、与我国有实际联系的洗钱犯罪可以依照我国刑法定罪处罚，但《反洗钱法》在域外适用上却先天不足，难以在反洗钱刑事侦查、起诉和审判过程中提供有效协助。同时，对于尚未达到犯罪程度的洗钱违法行为，刑法囿于保障法的地位和谦抑性的要求，不可能对法益进行过于前置化的保护；《反洗钱法》又无法补位，从而形成法网的疏漏。
二、我国反洗钱法域外适用的制约因素
（一）合规性和有效性是反洗钱法域外适用的逻辑起点和终极目标
大陆法系和英美法系国家最初在反洗钱理念上差异巨大。大陆法系国家以规则为本，强调合规性；英美法系国家则以风险为本，强调有效性。因而英美法系国家国内法域外适用普遍较早，而大陆法系国家则起步较晚。国内法域外适用的阶段性差距在一定程度上是两大法系基于各自哲学理念的不同而对反洗钱的有效性与合规性价值进行差异化选择的结果。
英美法系脱胎于以原始习惯和判例汇编构成法规范的日耳曼法，强调事实先行于理论，以经验主义为整体建构理念。在反洗钱领域，英美法系国家以实用主义作为价值导向，以有效性为反洗钱法域外适用的基本特征。其“域外适用”的概念更偏向于在司法过程中对域外主体适用国内法以获得相应的法律效果，即重视司法、重视效果，与“产生域外效力”的概念更为相似，用英文表述为extraterritorial application更为贴切。因此，为了确保反洗钱的有效性，英美法系国家往往会通过扩展反洗钱法适用的广度和深度来预防洗钱行为的发生，将监管范围扩大至境外的主体和行为，以在域外保障国内反洗钱法的效果、实现反洗钱法的规范目的为重点。正如美国学者所言，只要对某法规的域外适用符合推行该法规的目的，就应当适用该法规，而不应该担心与其他国家的管辖权相冲突。因此，英美法系国家的反洗钱法基于实用主义和预防思想不断扩张其法律领土，域外适用体系逐步建立健全。
大陆法系源自具有高度法理性、逻辑性和体系性的古罗马法，措辞严谨，简明扼要，以理性主义为整体建构理念。在反洗钱领域，大陆法系国家以理想主义为价值导向，以规范性为反洗钱法域外适用的基本特征，其“域外适用”更多地表达为一种规范状态，即经过立法程序赋予的、以明确的条文为载体，对相关主体产生法律约束力的程序性合规，更重视立法、重视规范，与“治外法权”的概念更为贴近，用英文表述为extraterritoriality更为合适。实践中，大陆法系国家不仅试图在国内建立形式精美、逻辑严谨的反洗钱法律体系，还通过法律明文规定金融主体应当履行的反洗钱义务和标准，将金融机构和特定非金融机构反洗钱工作的重点确定为企业内部反洗钱合规制度建设。因此，大陆法系国家的反洗钱法律体系拘泥于“规则为本”的制度建设和责任分配，因成文法的滞后性而无法主动降低洗钱风险、有效遏制洗钱活动，进而无法在世界范围内得到普遍认可。同时，大陆法系国家在处理涉外案件时以国内法域外适用是否具备合法性前提为主要考量，以传统的管辖权理论为基础进行主权确证以期获得新形势下域外适用范围的扩张，无疑会在客观上导致国内反洗钱法的域外适用“举步维艰”。近年来，大陆法系国家在金融行动特别工作组（FATF）的推动下，逐步从“规则为本”转向“风险为本”，其有效性大大提高。
（二）我国反洗钱立法的被动性和非体系性使域外适用欠缺合规性和有效性前提
上世纪五六十年代逐渐活跃的洗钱活动是世界性的，但著名的洗钱天堂多集中在西半球，因此西方发达国家最早开始接触并解决洗钱问题。洗钱在1970年的美国银行保密法案中第一次被写入法律。该法以对银行的监测和管理为主，防止银行成为洗钱活动的中介，并对银行进行内部控制。1986年美国国会通过《洗钱管制法》（MLCA），美国成为世界范围内第一个追究洗钱行为的刑事责任的国家，同年英国颁布的《非法毒品贸易犯罪法》中也引入了洗钱罪。1990年，金融行动特别工作组的成员国澳大利亚、加拿大、法国、意大利和卢森堡在借鉴反洗钱立法和实践经验的基础上，亦将洗钱确定为刑事犯罪。随后，西方国家大都通过宪法、判例法及相关成文法律法规建构起国内法域外适用规则体系。
我国反洗钱立法起步较晚，且具有国际“被带动性”特征。在签署联合国有关公约之后，1990年我国才首次将涉毒洗钱行为规定为犯罪，1997年修订刑法时才正式规定洗钱罪，迟至2006年才颁布《反洗钱法》。从立法、修法的时间节点不难看出，我国是在FATF反洗钱评估的推动下，为履行国际公约义务才被动立法的。然而，过于被动地立法修法造成反洗钱法律体系的紊乱，难以为域外适用提供保障。例如，我国反洗钱规范性文件颁布主体混乱，颁行了大量部门规章和行业规范等法律效力较低的文件。再如，我国刑法将洗钱罪的上游犯罪限定为七类犯罪，与《反洗钱法》的规定不一致。这不仅导致预防性措施与惩罚性措施缺乏立法和司法上的对接，还会在反洗钱国际刑事司法协助时面临困境。此外，在立法机关将《刑法》第312条修改为洗钱罪的一般法条的情况下，洗钱行为仍存在较大的法外空间，即使能够适用，也存在刑罚失衡等问题。相对于西方国家而言，我国反洗钱法律体系滞后且混乱，缺乏立法自觉性和科学性，合规性和有效性严重不足，难以为域外适用提供制度保障和源头供给。
（三）担忧管辖权过度延伸的保守主义延缓了域外适用的立法
全球化促进经济社会快速发展的同时，也为跨国严重犯罪的滋生提供了土壤，传统的管辖权因无法有效应对跨国犯罪而受到普遍管辖、效果管辖等新兴管辖权的冲击。为保障打击犯罪的有效性，各国普遍以管辖权的延伸为主体思路，以扩展国内法的适用范围。但社会变迁中法律所作出的调整不仅是出于搁置争端、解决矛盾或社会改革的目的，还在于它可以满足其他的各种利益，国际法也不过是国际权力结构的外在表现或载体之一，是对现有国际权力结构的一种固化。因此，面对国际法这片“尚未开垦”且“遍地黄金”的净土，部分国家利用先发优势，打着“遏制犯罪”的旗号，在管辖权扩张的过程中夹杂政治目的，以政治地位为依托、以域外适用为武器，反哺其金融核心的优势地位。例如，美国利用美元在国际贸易中的主要硬通货地位，在国际交易中将代理账户开户于美国银行的优势建立域外管辖连接点，对全球绝大部分国际贸易行使管辖权，事实上具有了超越他国主权的管辖权。美国凭借域外适用的经验及对全球金融、信息的掌控力，将国内法大量适用于域外的做法引发其他国家的不满。有学者指出：“管辖权扩张是美国发动的法律战，作战手段是将法律打造成对外政策的实现工具，其作战目的是维护和增进美国的利益与霸权”。可见，某些主权国家为了掌握规则主导权和国际话语权，往往会滥用管辖权，损害国际法基本原则，对国际法体系和国际秩序产生重大影响。“域外适用”也渐渐成为“法律领土”扩张以及大国竞争的工具，与大国的法律霸权主义、法律单边主义联系在一起。
我国坚持走和平发展的道路，尊重他国主权，秉持多边主义，倡导构建人类命运共同体，在中国法域外适用时，以域外行为与中国存在合理、密切的联系为前提、以不违反国际法的基本原则为基础、以国际法上的许可性原则为支撑、以禁止性原则为边界，在反洗钱领域更是如此。虽然遏制国际洗钱犯罪属于跨境经济监管的范畴，但相较于其他金融类监管对象，洗钱行为具有特殊性。联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（即《禁毒公约》）、《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均明确规定各国应当根据本国法律的基本原则采取必要的立法和其他措施，将洗钱行为规定为刑事犯罪。因此，反洗钱国际监管必然涉及各国的刑事主权问题，相较于其他跨境经济监管，其所带来的管辖权冲突更为严重。我国出于对其他国家刑事管辖和主权问题的关切，打击洗钱犯罪时存在更多政治因素的考量，执法上表现得十分慎重，导致在域外适用的问题上趋于保守，表现在立法上就是相关规定的缺失。因此，我们亟须从保守转向积极，由被动变为主动，及时填补立法空白。惟其如此，我国在处理涉外洗钱行为时才能使域外适用有法可依，才能在国际交往中采取对等原则，切实维护国家和人民的利益。
三、我国反洗钱法域外适用的时代契机
中央全面依法治国委员会第二次会议强调，“要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，保障和服务高水平对外开放”，可见，我国已充分认识反洗钱法域外适用制度建设的重要性和紧迫性，结合当前的国际形势与国内环境，笔者认为我国已经迎来增设域外适用条款的绝佳时机。
（一）反洗钱监管理念由“规则为本”转向“风险为本”，推动了域外适用制度的完善
在全球化的推动下，各国在政治层面密切合作，经济领域频繁交往，以处理国际政治经济关系为主要目标的国际公法蓬勃发展。作为国际公法的渊源，国际条约、国际习惯及一般法律原则得到各国的普遍认同，各国在国内立法时都存在向全人类普遍价值理念和法律公理靠拢的趋势，无形中促进了两大法系之间的互相渗透与交融。由于兼具政治属性和经济特征，反洗钱法律规范成为两大法系主要交汇点之一，各国关于反洗钱法域外适用的规定在内容和形式上也逐步趋于一致。
英美法系国家以反洗钱“有效性”为主要目标，早期对“合规性”要求缺乏关注。作为典型代表，美国在进行国内法域外适用时，只要“国会认为海外活动对美国国内的影响显著时，原本仅限于在域内适用的国内法在措辞没有任何变动的情况下就可以通过司法机关对国会相应法律法规的域外解读，以达到域外适用的目的”。在反洗钱领域更是如此，虽然美国的《爱国者法案》规定了域外适用，“但该法并没有具体说明适用和执行的任何准则……其适用对象是具有最广泛含义且不加限制的……不分青红皂白地将美国的管辖权扩大到外国金融机构，该做法明显超过了《美国宪法》赋予国会和司法机关的权力范围”，过度注重反洗钱“有效性”就不可避免地导致类似于“卡萨布兰卡行动”的国际争端出现（“卡萨布兰卡行动”始于1995年11月，美国海关总署获悉毒贩利用美墨边界的墨西哥银行进行洗钱后，派警署伪装成毒贩和银行工作人员渗入卧底。经过三年多的调查，美国于1998年5月18日起诉墨西哥12家银行的22名职员涉嫌洗钱犯罪。同时，美国政府还冻结了12个墨西哥金融机构和2个委内瑞拉金融机构内的账户，合计金额达到六千八百万美元。“卡萨布兰卡行动”引起了墨西哥政府、媒体和民众的强烈反对，他们认为美国的执法人员违反了墨西哥的法律，并侵犯了墨西哥国家主权。墨西哥民主革命党参议员Mario Saucedo Perez更是认为贩毒及洗钱问题只不过是美国政府用来干涉墨西哥内政的一个政治借口)。在两大法系交融的过程中，“国际法具有法律的性质和品质，既是对国家任意行动的限制，又是国际关系的指南”，这成为国际社会的共识。美国也逐渐意识到不能让跨境监管成为摆脱领土约束基础的“无国界”行为，国内法域外适用应当使“属地原则重回跨国经济监管体系”，以获得正当管辖权基础。美国为此确立了如正当程序等规范性原则，要求“将联邦刑事法律适用于域外，被告与美国之间应有足够的联系”，以保障国内法域外适用“不会是武断的或根本上不公平的”。与此同时，大陆法系国家在融入全球经济体的过程中，受到主要由英美法系国家制定的国际贸易规则、国际公约等的影响，诸多法律观念尤其是涉外法律观念产生“英美化”趋势。例如，2012年FATF在《打击洗钱、恐怖融资与扩散融资国际标准》中力推“风险为本”的监管理念以来，沃尔夫斯堡集团、埃格蒙特集团、国际货币基金组织等国际金融监管组织积极响应。秉持“合规性”理念的大陆法系国家在新形势下也逐渐由传统的“规则为本”向“风险为本”转变，纷纷新增或修订国内反洗钱法以适应国际反洗钱趋势。
两大法系在反洗钱领域的交融体现在“风险为本”的确立。从“风险为本”与域外适用的关系来看，扩大反洗钱法的管辖范围有助于加强监管预防制度建设，防范重点领域的洗钱风险，推动国际反洗钱网络建设，在实践中践行“风险为本”的反洗钱理念。在得到国际社会普遍认可的前提下，“风险为本”的理念内化为各国国内立法的原则性指引，反过来又能成为反洗钱法域外适用的合法化证成。因此，在两大法系不断交织、国际反洗钱领域由“规则为本”向“风险为本”转变的趋势下，我国反洗钱法应考虑适时增设域外适用之规定。
（二）反洗钱法域外适用的国外立法实践为我国提供了依据和样本
洗钱活动最早伴随着毒品、走私犯罪而出现，随着科技的进步，洗钱活动的独立性、专业性水平显著提高，尤其是网络的普及与结算方式的便捷化客观上强化了洗钱活动的跨国流动性和隐蔽性，使犯罪分子得以从刑事监管的松懈管辖区获取犯罪收益。因此，单纯的国内立法已经不能满足反洗钱的需求，对洗钱的法律制约逐渐从国家层面发展到国际层面。随后，各国致力于形成国内和国际反洗钱制度间的良性互动，并推动联合国先后通过《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》和《反腐败公约》，共同构成国际反洗钱法的主体框架。
国际反洗钱公约以提供国际合作框架模式为核心，督促各国建立健全以刑法和相关反洗钱法律法规为基础的行之有效的反洗钱法律机制，促进国际间反洗钱情报交流和司法、执法相关领域的国际合作。在国际反洗钱公约及国际金融监管组织的推动下，各国对反洗钱国际合作的必要性和现实意义达成共识，积极将国际最新反洗钱举措内化为国内的法律规则。同时，在美国司法实践先行带动下，越来越多的国家对国内法域外适用普遍持接受态度。换言之，现在国际社会不再讨论“国内法是否应当域外适用”的问题，而是就域外适用的边界、所依据的管辖权理论、规范冲突时的处理方式等具体事项探讨“国内法应如何域外适用”的问题。国际法院对国内法的适用边界作出经典表述：“只要国际法没有明确禁止，国家就有权制定并实施具有域外效力的国内法，但是事实的范围应当限于本国享有管辖权的范围之内。”在世界各国主动于国际法的许可范围内创设及完善反洗钱法域外适用规定的大背景下，域外适用不再是法律霸权主义的外化征表，我国增设《反洗钱法》域外适用的规定具备了良好的国际接纳度。
（三）我国的立法实践和国际担当为反洗钱法域外适用制度的完善准备了条件
西方发达国家在与洗钱犯罪作斗争的过程中已经建立较为完善的反洗钱制度，有效遏制了洗钱活动对本国金融安全的侵害。近年来在经济全球化的助推下，国际洗钱犯罪开始由发达国家向以我国为代表的发展中国家蔓延，金融监管制度相对薄弱导致发展中国家成为洗钱重灾区。洗钱犯罪在制造金融风险的同时，也使得我国反洗钱工作积累了宝贵的经验，客观上推动了我国反洗钱法律体系的建立和完善。正如FATF在2019年发布的《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》中所言：“中国在对洗钱和恐怖融资定罪、国家协调机制、执法机关权力和职责，以及国际合作方面建立了良好的法律框架。”“中国在政治和政策制定层面表现出强有力的合作和协调能力。”可见，我国近年完善反洗钱法律、加强国际合作等工作成效得到了以FATF为代表的国际金融监管组织的充分认可；同时，我国《刑法》《反垄断法》《国家安全法》和《网络安全法》等法律也对国内法域外适用作出了规定。2021年1月9日，商务部正式发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（以下简称《办法》），以阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响，维护国家主权、安全、发展利益，保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益。总体来说，我国已经为《反洗钱法》的域外适用作了充足的准备。
此外，国家的实力大小以及国家在国际权力结构中所处的位置决定了其与国际法的关系：若国家强大，其在国际权力结构中则占据主导地位，其扮演的角色更多是国际法律制度的制定者与推动者；如果是弱国或小国，则更多是国际法的被动参与者与遵从者。国际法并不是一成不变的，而是随着国家间力量对比的变化为根源、以规范性文件为表象与时俱进的。因此，和平崛起的中国应当更加积极主动地投身于国际反洗钱规则的制定、运行和完善，《反洗钱法》的域外适用就是我国走向国际舞台、兑现国际承诺的绝佳途径。一方面，国家承担的国际责任与国家实力成正比，国力的增强意味着要主动承担更多国际责任。我国在坚持反洗钱全球治理的战略布局下，需要以《反洗钱法》域外适用作为加强反洗钱国际合作的主要媒介，以整合国际反洗钱有机力量，彰显大国担当。另一方面，我国应在反洗钱全球治理的舞台上主动介入规则制定与完善过程，贡献中国智慧，打下中国印记，传达中国声音，推动并构建国际新秩序。
四、完善我国反洗钱法域外适用制度之构想
（一）基本原则和理念
1.“风险为本”原则：以预防洗钱、确保监管有效性为重点
“风险为本”的反洗钱模式以提高反洗钱工作的效率为目标，在风险评估的基础上，将有限的资源集中分配在高风险领域，以提高资源利用效率，进而实现对洗钱风险的预防和控制，从整体上降低洗钱风险，提升整体反洗钱效果。“风险为本”实质蕴含的是应对风险时的预防性和有效性思想。为确保反洗钱工作的实际效用，我国反洗钱法在域外适用中应当以“风险为本”作为基本原则，以规范的形式将预防性、有效性理念内化为具体条文，将反洗钱工作重心放在对境外金融机构洗钱风险的识别、评估、预防和控制上，努力将反洗钱工作从最初的打击金融犯罪的“工具性”被动合规层面逐步提升到预防金融系统风险，遏制经济犯罪、有组织犯罪，打击暴力恐怖犯罪，主动维护国家安全的战略高度。
2.合法性原则：以坚守合规性作为追求有效性的前提
在全球化背景下，一个国家采取的行动肯定会对另一个国家产生影响，为了防止与他国发生法律适用冲突而“因噎废食”，放弃域外管辖亦不可取，个中平衡之关键在于坚守合规性底线。申言之，有效性需要以合规性为基础，包括国内法域外适用规则本身之合规，以及在域外适用过程中对国际法原则的遵守、对他国司法主权的尊重之合规。就我国《反洗钱法》域外适用而言，一方面，它需要以我国反洗钱法律体系和国内法域外适用制度为基础，要通过国内立法修法来保证《反洗钱法》域外适用的合法性与稳定性；另一方面，要积极融入反洗钱国际监管体系，主动与国际社会接轨，处理好《反洗钱法》域外适用过程中与国际公约、国际金融监管组织和其他国家之间的关系，实现国内反洗钱法与国际反洗钱法之间的良性互动。
3.对等原则：针对他国不当行为的报复与反制
在当前民族主义盛行的时代，各国都对他国侵犯主权行为格外敏感，但具有讽刺意味的是，全球化时代几乎不可避免地催化了管辖权冲突。有些国家借此机会以单边主义、霸权主义作为行动的基准，将域外管辖作为输出自我主张的平台，进行司法霸凌。其他国家为了自身利益也纷纷效仿，加剧了国家间的矛盾，导致国际政治和金融环境充满了不确定性。正如美国国务卿舒尔茨(Schultz)所言，“域外适用已经不再是一个技术性问题，不断增加的管辖权冲突正导致防卫性和报复性行动”。针对这种形势，我国商务部《办法》第十一条规定，对于外国法律与措施的不当域外适用，中国政府可以根据实际情况和需要采取必要的反制措施。这种“必要的反制措施”是指对等的报复与反制。对于尊重国际法理、致力于打击洗钱犯罪的国家，我国可以在国际礼让原则下进行友好协商，包括但不限于签订双（多）边协定、谅解备忘录，互相承认反洗钱法的域外效力。而对于那些借由反洗钱域外适用来推行本国外交政策、不顾及国际法原则的国家，我国应当以法律为依据，明确对其进行对等报复与反制的方式，“以其人之道还治其人之身”。例如，若某国出于特定政治目的将我国或部分地区列为“洗钱高风险地区”、损害我国国家和人民利益时，我们亦应依法将存在严重洗钱风险的对方国家和地区同样标注为“洗钱高风险”，并要求金融机构和特定非金融机构采取相应的风险管理措施。简言之，“对等原则”就是根据对方对我国的态度来决定我国反洗钱法是否域外适用，以及如何域外适用的问题。
（二）域外适用的预期功效
1.完善跨境监管以保护海外利益和国家安全之功效
完善我国《反洗钱法》域外适用的规定以实现跨境监管，可以“由内而外”地保护我国海外利益。对内而言，我国金融机构的境外分支机构所在国家或地区的反洗钱法律可能要求我方机构承担具体交易的报告义务，而我国的法律基于严格的银行保密原则禁止向外国执法机关进行报告，此时我国金融机构将陷入进退两难的境地。而具有域外效力的《反洗钱法》使我国境外分支机构履行反洗钱义务具有了法律保障，在外国司法机关对我国境外分支机构进行反洗钱监管和调查时，能够以履行母国反洗钱职责和义务进行有效抗辩，拒绝域外的过度干预。当遭遇不当反洗钱处罚时，能够依据《反洗钱法》形成并提供连接点，以获得国家权力的救济，保护企业利益。对外而言，在面对他国侵害我国管辖权并以政治目的从我国境内的外国机构和境外的我国机构进行数据收集时，可以拒绝执行，乃至以反制、报复的方式进行对抗，以维护我国国家安全和利益。
2.对他国不当域外适用进行阻却之功效
在反洗钱领域取得先发优势的国家会设法将国内法固化为国际通用规则，但由于反洗钱执法的延伸性极强，不可避免地会触碰到他国的刑事司法主权，他国也会通过国内立法来阻却先发国家反洗钱法律的效力，对先发国家渴望特殊法律地位的想法作出强势回应。事实上，利用国内法阻却来对抗跨国挑战早有先例，甚至这已经成为一种国际法规则。例如，具有明显域外适用特征的《反托拉斯法》是美国控制国际经济秩序的重要法规之一，为了阻却《反托拉斯法》，澳大利亚1979年出台《外国反托拉斯判决（限制执行）法》，英国1980年制定《贸易利益保护法》，墨西哥1993年颁布《保护商业和投资免受违反国际法的外国政策影响法》，加拿大1996年公布《外国域外措施法》，以保护本国主体免受外国当局不合理的法律和命令的约束。欧盟也在1996年通过《关于应对第三国法案域外适用的保护条例》（以下简称《阻断条例》），规定“每个成员国可以针对具有域外效力的外国法律采取反措施来捍卫自己的经济利益……在《阻断条例》未提供保护的情形下，采取必要措施有效保护欧盟个人和实体的利益免遭外国法律的影响”。
当前美国法域外适用给我国带来很大压力，仅2000年以来，美国法院审理的涉及中国的域外管辖案例就多达417件，在反洗钱领域更是对我国海外分支机构严加监管。目前我国金融机构只能援引《商业银行法》《保守国家秘密法》等有关规定进行抗辩，即便商务部出台了阻却外国法律与措施的《办法》，但其效力层级较低，与外国法律抗衡时的实际效果仍有待观察。因此，在《反洗钱法》中增加阻却条款，有利于对抗外国法在反洗钱领域的不当适用。
3. 主动适用以实现积极预防之功效
《反洗钱法》规定域外效力不仅意味着我国可以对境外分支机构进行跨境监管，还能为我国有关部门主动对外国机构进行监管调查提供合法性依据。对于我国境内的外国金融机构和外国人而言，应当遵守我国《反洗钱法》的相关规定，履行相应的反洗钱义务。虽然外国主体可以依据母国法律采取合适的行动，但涉及影响我国国家主权、公共安全、公司企业乃至公民个人利益的，应当报请我国有关部门批准。对于我国境外的外国金融机构而言，在我国有关部门依法调查洗钱活动时，在我国开设代理行账户或者与我国金融机构存在其他密切联系的外国机构应当予以配合，若不予配合，则可以依据《反洗钱法》采取相应措施。这也是在预防性思维指引下，我国主动降低风险以维护金融安全的必要举措。正如有学者所言，“在战略定位上，中国反洗钱战略总体上要从之前单一的‘盾’式战略向‘盾矛’一体式战略转型……从以前偏重于被动式防御向今后的主动式预防和防攻一体型演变，由战术上的‘工具型’向战略上的‘武器型’升级的新定位新目标转变”。可见，我国《反洗钱法》增设域外适用的规定并不仅仅是为了解决他国管辖权扩张带来的司法困境，客观上还能够起到对国际洗钱行为的遏制、维护国际竞争秩序的作用。
4.把握适用选择权，以确保政策灵活性之功效
虽然域外适用具有极为重要的现实意义，但其本质上仍属单边主义的外化表现方式，应当慎重使用。《办法》第六条就有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形，即何时我国可以进行相应的阻却与反制进行了规定，对我国《反洗钱法》的修订具有借鉴意义。总体来说，应当根据外国行为是否违反国际法和国际关系基本准则，是否对中国国家主权、安全、发展利益产生影响，是否对中国公民、法人或者其他组织的合法权益产生影响，以及其他因素进行综合考量。因此，即使修订后的《反洗钱法》规定了域外适用条款，这种域外适用也不是具体的、即时的、司法上的权力行使，而是抽象的、备用的、立法上的规范确立。确立《反洗钱法》域外适用条款的目的是为我国在有意愿主动适用或阻却他国不当域外适用时提供可选的法律武器，平时应处于“备而不用”的状态。所以，在处理涉外洗钱案件时，我国有关部门应当在对等原则的指导下，根据我国当前的外交政策和战略、对方对我国国内法的接受程度、国际形势的发展走势、双方国家间的实力对比等因素进行综合判断，以决定“是否行使”和“如何行使”《反洗钱法》的域外管辖权。
（三）完善域外适用制度的规范路径
我国反洗钱法域外适用制度的完善，应当综合考量属地管辖、属人管辖和保护管辖，三管齐下，才能形成立体网络，共同编织域外适用的法网。
1.完善属地管辖权的规定
属地管辖权是一国主权的象征，然而自20世纪以来，国家主权的属地性和经济活动的跨国流动性之间的矛盾逐渐凸显，国家实力的外溢需要国家提供法律的保障，加之信息网络技术的发展使人类社会愈发紧密地连接为一个整体，地理意义上的边界逐渐模糊，传统的管辖权已经不足以满足现实需要。在特定历史背景的推动下，属地管辖逐渐突破固有的国家领土边界，与国家利益在全球范围内同频同向延伸。属地管辖的理论也在司法实践中不断推进，逐渐演化出诸如主观属地、客观属地等为国际社会广泛接受的推定适用原则。在涉外语境下的属地原则意涵已发生变迁，只要行为或者结果有一项发生在领域内即可管辖，包括浮动领土和虚拟空间。但依据属地管辖进行漫无边际的扩张会导致国际管辖权冲突加剧，恶化反洗钱国际环境。属地管辖原则不应当仅仅作为一个将特定的行为与特定的国家联系起来的机械化标准，还要作为跨境监管过程中关于公平性和合法性的一种具体表达，需要以新的连接点作为一国扩张属地管辖权的依据。该连接点与本国的关联性越强，以属地原则进行的国内法域外适用的合法性也就越强。因此，通过在立法中规定明确的属地连接点，可以防止跨境经济监管的滥用。美国在《爱国者法案》中规定，外国人实施了涉及全部或部分在美国境内的金融交易的犯罪、或将已被命令没收的资金转入美国、或该外国人在美国境内金融机构开设银行账户的，可以追究其刑事和民事责任，这极大程度地强化了美国在处理洗钱活动时可用的工具。美国在实践中将“把犯罪资金转入美国”“在美国的金融机构开设账户”甚至“利用美元作为结算工具”等作为属地连接点，进行属地原则的技术性扩张，其试验性的立法探索也促使美国司法部门在实践中的能动性得以大幅提升（尽管其合理性有待商榷）。
我国在确定反洗钱法的属地连接点时不能直接照搬美国的规定，应当基于我国实情，既立足洗钱犯罪的特点，又兼顾公众对“属地”的理解。当前随着我国金融机构普遍开展网络金融业务，互联网金融和网络通信等遂成为洗钱的重要平台，因网络、通信等技术产生的虚拟性也成为洗钱犯罪的重要特征之一。因此，以金融、网络、通信等基础设施作为反洗钱活动的连接点契合新形势下洗钱犯罪的特点，便于有效打击洗钱犯罪。我国《反洗钱法》虽然在第三条规定了属地管辖，要求在中华人民共和国境内设立的金融机构和特定非金融机构应当按照规定履行反洗钱义务，但仍不完善，建议修改属地管辖权规定，使其具有域外管辖的属性。具体条文设计如下：“中华人民共和国境内的洗钱活动适用本法；利用中国的金融、网络、通信等基础设施从事洗钱活动的，也适用本法。”
2.增加积极属人管辖权的规定
属人管辖分为积极属人管辖和消极属人管辖。积极属人管辖又称被告人国籍原则，是指母国对于在境外的本国公民适用本国法律的原则；消极属人管辖又称被害人国籍原则，是指外国人在境外侵犯本国公民利益时，适用母国的法律规制外国人的行为以保护本国公民。实际上，消极属人管辖原则有保护管辖之意味，根据普遍承认的国际法习惯规则，消极属人管辖更倾向于阐明每一个国家对于正在国外的本国公民享有保护的权利。因此，一般所谓属人管辖原则是指积极属人管辖原则。反洗钱领域在“风险为本”原则的引领下，积极属人管辖原则能够完善跨境监管体系，以法律的形式约束境外主体的行为，降低其洗钱风险，实现反洗钱法律域外适用的预期功效。所以，在我国《反洗钱法》中增设以本国公民为调整对象的积极属人管辖权，这与现代反洗钱国际理念更为契合。
属人管辖权的形式连接点一般包括国籍、住所、居所等，我国《反洗钱法》属人管辖的对象以包括我国公民、法人以及其他组织为宜。笔者建议在《反洗钱法》中增设属人管辖权的条款。具体条文设计如下：“中华人民共和国公民、法人以及其他组织参与发生在中华人民共和国境外的洗钱活动的，适用本法。”
3.增加保护管辖权的规定
保护管辖原则也称安全原则、自卫原则，是指一国可对发生于其领土外的危害其国家安全、领土完整或重要经济利益的犯罪主张管辖权。保护管辖原则是国际法与刑法交织的产物，衍生自国家内在的自卫权。如今，几乎所有国家对影响其本国安全的外国人在境外的行为都可以行使管辖权，只要国家对该管辖权的主张具有合理性且不损害其他国家利益即可。
保护管辖权在实践中会受到属地管辖权和属人管辖权的影响。一方面，保护管辖是属地管辖的例外，在洗钱活动不断蔓延时填补属地管辖权的不足，主动打击洗钱活动。另一方面，保护管辖具有消极的属人管辖之效用，能够在外国人于境外侵犯我国公民、法人和其他组织的权益时给予法律保护。因此，在域外适用时，三种规范路径间的界限并不是固定、明确的，也不是非此即彼的关系，需根据适用时的具体情况选择更为适宜的管辖权。《反洗钱法》的保护管辖具有三个特点：一是调整对象的单一性，即主要针对境外的外国人产生拘束力。因为对境外的本国主体和境内的一切主体可以依据属人管辖和属地管辖进行调整，该特点也能体现保护管辖的宣示性和补充性。二是保护对象的复合性。保护管辖的特殊之处在于它不仅维护我国国家的安全和主权，也对我国境外的公民、法人和其他组织提供保护，这也是“保护”管辖的名称由来。三是保护方式的主动性。与属人管辖和属地管辖相比，保护管辖在《反洗钱法》域外适用中更符合“盾矛一体”的形象，以主动式的防御为手段，能清晰体现我国参与反洗钱国际规则和标准制定的战略意图，明显改变被动遵守和适应的地位。
我国已有规定保护管辖先例，如《刑法》第八条、《海洋环境保护法》第二条、《反垄断法》第二条均规定了保护管辖的立法，主要是通过以对我国国家和个人产生实际影响的效果原则为依据，将境外主体的行为纳入我国法律的规制范围，可以说，以保护管辖权作为《反洗钱法》域外适用的规范路径之一具有一定的实践基础。因此，笔者建议在《反洗钱法》中增设保护管辖权的条文。具体条文设计如下：“中华人民共和国境外的洗钱活动影响中国国家安全和主权，侵犯中国公民、法人或者其他组织的合法权益的，适用本法。”
总之，在反洗钱监管理念由“规则为本”转向“风险为本”的国际背景下，我国已具备完善《反洗钱法》域外适用制度的理论基础和现实条件，立法机关应当在“风险为本”原则、合法性原则以及对等原则的指导下，综合运用属地管辖、积极属人管辖和保护管辖等方式，及时修改《反洗钱法》，拓展其域外适用的范围，增加阻却条款和反制条款的规定，制约他国法律不当域外适用，从而提升我国反洗钱法域外适用的合规性和有效性。
原文刊登于《华中科技大学学报（社科版）》2021年第二期第116至第126页
华中大社科学报
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